Проблемы квалификации толкования коллизионной нормы
Применение коллизионных норм: проблема квалификации
В науке МЧП выделяют несколько проблем, возникающих при применении коллизионных норм.
Первая из них связана с квалификацией юридических понятий, используемых в тексте коллизионной нормы.
Любая коллизионная норма содержит юридические термины: правоспособность и дееспособность, движимое и недвижимое имущество, одностороння сделка и договор, право и законодательство, последнее место жительства, место заключение договора, наследование и другие.
Смысл юридических терминов в разных правовых системах может отличаться. В науке данное явление называют «конфликтом квалификаций», или «скрытой коллизией».
возникает вопрос: по праву какого государства должна производится квалификация юридических понятий?
При ответе на него выделяют две ситуации: первичную и вторичную квалификации.
Первичная квалификация юридических понятий происходит до применения коллизионной нормы. При этом используются разные способы:
1. юридические понятия квалифицируются по праву страны суда (lex fori), т.е. по отечественному праву.
2. юридические понятия квалифицируются по праву страны, с которой связано правоотношение в целом (lex causae). Здесь юридический термин интерпретируется так, как это предписывает правовая система иностранного государства, к которой отсылает отечественная коллизионная норма либо которой известно данное юридическое понятие.
3. юридические понятия квалифицируются на основе общих для разных государств понятий, которые формулируются путем сравнительного правоведения (способ «автономной квалификации»).
Вторичная квалификация юридических понятий происходит уже после применения коллизионной нормы. Раскрытие смысла юридических терминов осуществляется в рамках той правовой системы, к которой коллизионная норма сделала отсылку.
Другая проблема, возникающая при применении коллизионных норм, связана с таким правовым явлением как коллизия коллизий, т.е. столкновением коллизионных норм разных государств.
Положительная коллизия означает, что несколько государств рассматривают конкретное правоотношение как предмет регулирования своего собственного права.
Отрицательная коллизия означает, что ни одно из государств, с которыми связано конкретное правоотношение, не рассматривает его как предмет регулирования своего собственного права. Результатом такой коллизии являются обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.
Применение коллизионных норм: проблема обратной отсылки.
Обратная отсылка – ситуация в МЧП, когда различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства
Обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения) и различных по коллизионным привязкам
Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, т.е. применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не признавать, т.е. применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм.
Институт обратной отсылки с принятием третьей части ГК РФ получил законодательное закрепление. Общее правило, закрепленное в статье 1190, отражает позицию непризнания обратной отсылки: согласно пункту 1 ст. 1190 отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву. Это значит, если российская (или международная) коллизионная норма указывает в качестве применимого иностранное право, российский суд будет обращаться к материальным, а не коллизионным нормам иностранного права.
Отсылка к праву третьей страны — это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на правовую систему третьего государства.
В законодательстве Российской Федерации отсутствует норма о применении отсылки к праву третьей страны. Это значит, что в РФ не признается отсылка к праву третьего государства
Организация стока поверхностных вод: Наибольшее количество влаги на земном шаре испаряется с поверхности морей и океанов (88‰).
Механическое удерживание земляных масс: Механическое удерживание земляных масс на склоне обеспечивают контрфорсными сооружениями различных конструкций.
Тема № 5. Толкование и применение коллизионных норм
1. Толкование коллизионных норм и проблема понятий.
2. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.
3. Оговорка о публичном порядке.
5. Установление содержания иностранного права.
6. Применение иностранного права.
NB! Почти по всем вопросам есть статьи из ГК, на них тоже обращайте внимание.
1. Толкование коллизионных норм и проблема понятий
В правовых нормах могут содержаться понятия, правовые категории, термины, содержание которых, несмотря на свою внешнюю схожесть, может существенно различаться. Такое явление стали именовать скрытыми коллизиями.
Для преодоления проблемы понятий в МЧП выработаны правила толкования правовых норм. Процесс юридической квалификации распадается на две основные стадии:
Основное правило квалификации (толкования) предписывает руководствоваться следующим: несмотря на то, что коллизионная норма выделяется из ряда иных правовых норм, но остается частью правовой системы. Понятия в этой норме должны толковаться в духе национального права, т.е. толкуем по lex fori, по закону страны компетентного учреждения.
Если коллизионный вопрос разрешился в пользу применения материального иностранного права, применимое право установлено, правоприменитель вынужден переквалифицировать тот же самый набор юридических фактов и вложить в понятия, категории, термины тот смысл и значение, которые свойственны праву, подлежащему применению. В этом случае lex causae. В РФ по lex causae происходит толкование юридических понятий, неизвестных российскому праву или известных под другим наименованием, если решен вопрос в пользу иностранного права. Эти требования продиктованы теми соображениями, что иностранная материальная норма, к которой отсылает отечественное коллизионное право, не должна быть превратно понята и извращена путем использования чуждых ей интерпретаций и квалификаций и тем самым привести к неправильному применению права в рамках осуществления решения.
Есть еще автономная теория квалификации. Ее сторонники предлагают искать решение проблемы толкования коллизионной нормы, сравнивая схожие категории и конструкции, используемые в национальных правовых системах, те. осуществляя толкование понятий, включенных в коллизионную норму, автономно, т.е. независимо, пользуясь наиболее общими представлениями о содержании тех или иных институтов, которые затрагиваются в данном случае соответствующими нормами.. Ее развивал немецкий коллизионист Рабель.
2. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства
В связи с тем, что коллизионная норма по своей природе является отсылочной нормой, возникает вопрос о том, как она действует в рамках правовой системы. Коллизионная норма призвана определить применимое право, и она может отсылать регулирование существующего отношения к национальной или к иностранной правовой системе.
Теория отсылок появилась в МЧП в XIX в. В 1878 г. во французском суде впервые состоялось решение отсылочных проблем коллизионного права (решение по делу Форго).
Во случае отсылки к иностранной правовой системе возникает вопрос, к каким нормам иностранной правовой системы она отсылает: 1) если коллизионным нормам, тогда поиск правовой системы должен продолжаться, но в том направлении, которое указывает иностранная коллизионная норма. Второй вариант решения: 2) коллизионная норма отсылает только к материальным нормам иностранного права.
Если рассматривать коллизионную норму, как отсылающую ко всей правовой системе, то можно встретиться с обратной отсылкой или отсылкой к праву третьей стороны. Это, например, при негативных коллизиях коллизий.
При разрешение трансграничных споров, сложились два способа решения проблемы:
1 способ. Принятие обратной отсылки, результатом чего становится или применение национального права суда или права третьей стороны.
Пример: Этот путь разрешения проблемы впервые был зафиксирован в 1841 году в Англии при решении вопроса о действительности завещания, составленного британским подданным, домицилированным в Бельгии. Английская коллизионная норма=> к закону домициля завещателя (бельгийское право). Бельгийская коллизионная норма => к закону гражданства (обратная отсылка к английскому праву). Английский суд согласился и принял обратную отсылку.
Континентальная практика с той же самой проблемой столкнулась при рассмотрении дела 1878 года о наследстве незаконно рожденного сына баварского подданного, проживавшего во Франции, но сохранившего баварский домициль. Французская коллизионная норма => закон домициля происхождения (баварский закон). Баварская коллизионная норма => закон фактического домициля (французский закон). Тоже согласились, и был применен французский закон, потому что было выгодно.
В России правило об обратной отсылке было включено впервые в законодательство о международном коммерческом арбитраже. В соответствии с ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» (07.07.1993), под правом, подлежащим применению, понимается действующие в этом государстве правовые нормы, за исключением норм МЧП.
В ч. 3 ГК РФ сформулирован аналогичный подход к действию коллизионной нормы. Принятие обратной отсылки допускается только в исключительных случаях, когда вопрос касается определения правового статуса физического лица: это правило о гражданской правоспособности и дееспособности, об объявлении недееспособным или ограниченно дееспособным, объявление отсутствующим, умершим (п. 2 ст. 1190 ГК РФ).
Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки — к праву четвертого, пятого и т.д. государств. В Российском МЧП отсылка к праву третьей стороны не допускается.
***Гетьман-Павлова: Представляется, что эту норму следует толковать как диспозитивную, поскольку отказ от признания отсылки к праву третьего государства противоречит некоторым международным обязательствам РФ. В частности. Женевские вексельные конвенции 1930 г. (ратифицированные РФ) предусматривают применение отсылок обоих видов. Исходя из принципа примата международного права, при определении вексельной дееспособности физических лиц следует применять правила Женевских конвенций, а не ст. 1190 ГК РФ.
Международное частное право
Квалификация коллизионной нормы, ее толкование и применение
Применение любой правовой нормы невозможно без ее толкования: установления ее смысла и связи с теми фактическими обстоятельствами, в которых норма должна быть применена. Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и сферой ее применения является одним из аспектов толкования права. Конкретные приемы и правила толкования могут быть разными, но в любом случае они должны соответствовать правовой системе того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. Результаты толкования не должны противоречить основным целям и принципам права и его нормативным предписаниям.
Точно так же толкование коллизионной нормы сопутствует ее применению. Коллизионная норма, как и любая другая норма права, состоит из различных юридических терминов и понятийных конструкций. Юридические понятия — это основа и объемов, и привязок коллизионных норм. Для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий и соотнести их с фактическими обстоятельствами дела.
Однако толкование или юридическая квалификация коллизионной нормы существенно отличается от толкования других норм права. Основное отличие — фактические обстоятельства, при которых должна применяться коллизионная норма, находятся в правовом поле разных государств. Специфика коллизионной нормы заключается в том, что она связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства необходимо толковать юридические категории, содержащиеся в самой коллизионной норме.
В международном частном праве существует теория конфликта квалификаций, основанная на проблеме квалификации коллизионных норм. Конфликт квалификаций коллизионных норм связан с тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон, место заключения сделки) имеют принципиально различное содержание.
Конфликт квалификаций представляет собой одну из наиболее сложных, глубинных коллизий, так как при применении одинаковых терминологически юридических понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным. Конфликт квалификаций следует отличать от конфликта юрисдикции — проблемы выбора компетентного суда (одна из наиболее сложных проблем международного гражданского процесса).
Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует только на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм
(первичная квалификация). Все сложности связаны именно с тем, что применимое право еще не избрано. После выбора компетентного правопорядка такой проблемы уже нет. Толкование избранного иностранного права (вторичная квалификация) осуществляется только в соответствии с постановлениями этого права.
В доктрине МЧП выработаны следующие теории разрешения конфликта квалификаций:
Квалификация но закону суда (т.е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело). Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные именно данной правовой системе.
Вся правовая терминологическая конструкция коллизионной нормы имеет то же содержание, что и норма материального частного права данного государства. Законодатель, создавая коллизионную норму, использует свои национальные, а не иностранные правовые понятия. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация коллизионных понятий должна производиться именно по закону суда.
Основной недостаток квалификации по закону суда — это полное игнорирование того факта, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Однако квалификация по закону суда имеет в виду первичную квалификацию — квалификацию только коллизионных понятий. Она производится на стадии выбора права, т.е. тогда, когда еще неизвестно, в пользу какого права будет решен коллизионный вопрос.
Первичная квалификация, квалификация отечественной коллизионной нормы может производиться только по закону суда. Законодательство большинства государств (Алжир, Бразилия, Венгрия и др.) основано на общей точке зрения: квалификация по закону суда применяется в обязательном порядке и имеет определяющее значение.
Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (по праву существа отношения). Этот способ квалификации позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда — иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Квалификация коллизионной нормы в соответствии с иностранным правом направлена на то, чтобы не допустить извращения его правовых понятий, которые могут возникнуть при квалификации по закону суда.
Однако квалификация по иностранному праву — это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место уже после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. Поэтому по существу здесь речь идет уже не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального частного права. Несомненно, что при решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях.
Наиболее сложной проблемой является необходимость применения иностранных коллизионных правовых понятий на стадии выбора права, еще до решения коллизионного вопроса. Возможность первичной квалификации по иностранному праву — если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения, могут быть в принципе неизвестны местному праву (например, понятие «вдовья доля» в российском праве) или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием.
Теория «автономной» квалификации основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным, и это обстоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия, которые устанавливаются при помощи сравнительного правоведения и обобщения однородных цивилистических понятий.
И в зарубежной, и в отечественной доктрине МЧП высказывается точка зрения, что объем коллизионной нормы должен использовать общие для всех правовых систем правовые понятия (теория автономной квалификации), а квалификация юридических категорий коллизионной привязки должна производиться в соответствии с законом суда.
Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Именно такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема: где найти такие общие обобщенные понятия? Их выработка — задача сравнительного правоведения. В процессе сравнительного анализа юридических понятий можно выделить то общее, что присуще этим понятиям независимо от их национальной принадлежности.
Однако сразу же возникает еще более сложная проблема — кто именно должен производить сравнительный анализ права разных государств и устанавливать общие для всех правовые понятия? Сравнительный анализ — это задача доктрины, выводы которой не имеют для суда юридически обязательного характера. Только суд решает коллизионный вопрос и определяет применимое право.
Юридически именно судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которыми связано данное отношение, выделить общие для всех юридические категории и на их основе применить отечественную коллизионную норму.
Но возможно ли в принципе обязать судью заниматься сравнительным правоведением в каждом случае рассмотрения дел с иностранным элементом? Кроме того, сравнительный анализ, произведенный конкретным судьей, — это его частное, субъективное мнение, которое может быть полностью противоположным мнению другого судьи по аналогичному делу. В свете всего сказанного можно сделать однозначный вывод — в настоящее время трудно говорить о возможности практической реализации автономной квалификации.
На сегодняшний день автономная квалификация как способ толкования коллизионных норм не может быть основой деятельности национальных правоприменительных органов. Однако с точки зрения будущего права этой теории следует уделить особое внимание, так как общие понятия, которые должны лежать в основе коллизионных норм, безусловно, существуют, и их необходимо устанавливать.
Основной способ определения и создания подобных понятий — унификация и гармонизация коллизионного и материального права, формирование и развитие регионального и универсального МЧП. Юридически автономная квалификация возможна не столько в национальном, а непосредственно в международно-правовом пространстве.
С конфликтом квалификации тесно связаны проблемы определения, толкования и применения правовых норм. Если коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного закона, то действует общепризнанное правило — иностранное право необходимо толковать и применять так, как оно толкуется и применяется в его «родном» государстве «родным» судьей. Практическая реализация этого правила представляет собой, пожалуй, наибольшую сложность в МЧП — насколько суд одного государства, знающий и применяющий «по должности» только свое собственное национальное право, способен истолковать и применить иностранное право так, как применял бы его суд соответствующего иностранного государства. Способен ли в принципе суд одного государства проникнуться правосознанием суда другой страны, встать на точку зрения иностранного суда?
Названная проблема усугубляется тем, что понимание иностранного права в континентальной и англо-американской системах права принципиально различное. Континентальное право (в том числе и российское) основано на однозначной точке зрения, — иностранное право понимается именно как право, как система юридически обязательных предписаний государственно-властного характера, и должно приниматься как нечто данное, не подлежащее доказыванию наряду с иными фактическими обстоятельствами дела. В англо-американском праве господствует противоположная позиция — иностранное право не считается правом, системой юридически обязательных норм, а рассматривается только как факт, подлежащий доказыванию наряду с другими фактическими обстоятельствами.
В связи с этим возникает серьезная проблема — насколько, например, французский или германский судья способен встать на точку зрения английского или американского судьи? Необходимо так же учитывать и различную правовую ментальность в странах Западной Европы, государствах бывшего СССР, в странах Азии, Африки и Латинской Америки. В законодательстве всех государств установлено право национальных компетентных органов отказать в признании и исполнении иностранного судебного и арбитражного решения по причине неправильного применения иностранного права.
Поскольку очень трудно представить, что судья одного государства сможет действительно проникнуться правосознанием иностранного судьи и принять его точку зрения, то практически всегда есть возможность отказать в признании и исполнении иностранных судебных решений по причине неправильного применения собственного права. Основная задача судьи, рассматривающего частноправовой спор с иностранным элементом, — принять такое решение, которое было бы признано и исполнено на территории другого государства.
Проблемы определения, толкования и применения иностранных правовых норм в российском законодательстве разрешаются в соответствии со ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ. Положения об установлении содержания норм иностранного права являются одними из наиболее удачных в российском МЧП. Содержание норм иностранного нрава устанавливается российским судом «по должности» в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства.
Такая позиция учитывает специфику источников иностранного МЧП: косвенно признается, что в других государствах источниками МЧП являются не только законодательство, но и ‘судебная практика и доктрина. Российское право закрепляет и механизм установления содержания иностранного права — обращение в Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы в РФ и за границей, привлечение экспертов. Российский суд вправе пользоваться и помощью участвующих в деле лиц, которые могут оказать суду содействие в установлении содержания иностранного права.
Необходимо подчеркнуть, что содействие сторон — это их право, а не обязанность. Бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено на стороны только по спорам, связанным с предпринимательской деятельностью. Если несмотря на все предпринятые меры, содержание норм иностранного права установить не удалось, суд применяет российское право.
§ 4. Толкование коллизионных норм и проблема понятий («конфликт квалификаций»)
Практика международного частного права нередко сталкивается с явлением, именуемым
«скрытые коллизии», т.е. с таким проявлением несовпадений в праве различных государств,
которое лежит не на поверхности, а обусловлено различиями, которые на определенном этапе как
бы скрыты, «завуалированы». Впервые о важности «скрытых коллизий» для международного
частного права заговорили немецкие (Кан, 1891 г.) и французские (Бартэн, 1897 г.) юристы.
Право оперирует категориями, выражаемыми соответствующими терминами, понятиями,
содержание которых, несмотря на внешнюю схожесть, может глубоко различаться по существу:
«право собственности», «момент перехода права собственности», «момент перехода риска»,
«движимые вещи», «недвижимое имущество», «домициль физического лица», «личный закон
юридического лица», «местонахождение юридического лица», «место причинения вреда», «форма
акта» и т.п. Например, по российскому праву морские, речные и воздушные суда отнесены к
категории недвижимого имущества со всеми вытекающими отсюда последствиями, в то время как
в других государствах подобного рода вещи есть движимое имущество по самой своей сути. По
праву, скажем, штата Калифорния, согласие родителей или опекунов несовершеннолетнего лица
на брак составляет элемент процессуального характера (т.е. относящийся к форме брака), согласно
же нормам французского законодательства — это входит составной частью в материальные
условия заключения брака. Местонахождение юридического лица может определяться на
основании различных элементов, существо которых в правовых системах весьма противоречиво.
Так, местонахождение юридического лица может быть «уставным» и «реальным», фактическим. В
свою очередь, фактическое местонахождение возможно установить, пользуясь критерием центра
управления. Таковым может выступать и место проведения общего собрания корпоративного
образования, и место заседаний директората. В случае же проведения голосования опросным
путем (заочно) установление подобного места проведения собрания или заседания совета
директоров, когда участники находятся в разных государствах, становится еще одной проблемой.
Другой пример. Согласно нормам Англии и Франции право собственности на индивидуально
определенную вещь переходит в момент достижения между сторонами соглашения о продаже, по
праву же ФРГ для перенесения права собственности с отчуждателя на приобретателя вещи, даже
если она и индивидуально определена в момент заключения договора, требуется передача
175 См.: Муранов А.И. К вопросу об «обходе закона»//Московский журнал международного
права. М., 1997. No 3. С. 65 и след.
176 См. там же. С. 71.
приобретателю при согласии обеих сторон на переход права собственности. Таким образом,
указанное неизбежно следует иметь в виду, когда речь идет о толковании понятий, связанных или
присутствующих в коллизионных нормах.
Если имеет место применение норм международных договоров, в толковании используются
понятия и конструкции, диктуемые самим содержанием такого договора. Иногда договоры
непосредственно устанавливают правила для квалификации понятий. Так, в российско-польском
Договоре о правовой помощи, и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным
делам от 16 сентября 1996 г. применительно к регулированию наследования стороны установили,
что вопрос о том, «какое наследственное имущество следует считать движимым, а какое
недвижимым, решается в соответствии с законодательством договаривающейся стороны, на
территории которой находится имущество» (ст. 39). А Суд Европейских сообществ, например,
разрешая дела, регулирование которых подчиняется Брюссельской конвенции, применяет
квалификации, свойственные «праву сообществ». В частности, изъятия из процедуры банкротства
были им интерпретированы в свете целей Конвенции.
Теории квалификации. Таким образом, факт различий в содержании таких понятий, а иногда и
юридической природе в целом обусловливает постановку и разрешение проблемы понятий в
международном частном праве. Недаром эта проблема (иначе ее еще можно называть «скрытые
коллизии») именуется в науке и практике МЧП «конфликтом квалификаций», разрешение которой
возможно только в рамках толкования коллизионных норм и используемых ими терминов. В
мировой литературе это явление принято обозначать термином characterization (англ.),
caracterisation (фр.), calificaciones (исп.). Для окончательного разрешения правоотношения по
существу, следовательно, далеко не безразлично, какими коллизионными принципами будет
руководствоваться суд в целях отыскания применимого к отношению права, а последнее
напрямую зависит от того, какими категориями суд оперирует в вопросе квалификаций.
Например, если суд в силу принципов, свойственных отечественной правовой
системе (скажем, английской или индийской), определит, что исковую давность
следует толковать как институт процессуального права, он обязан применить нормы
национального правопорядка, поскольку в процессуальных отношениях нет места
выбору права. Квалификация же рассматриваемого института в качестве категории
материального права (допустим, это сделает французский, германский, российский
или украинский суд), позволяет обратиться к иностранному праву. Вывод же,
например, украинского суда о применении норм иностранного правопорядка
(Франции, ФРГ, Англии или России) заставит его в зависимости от фактического
состава предоставить значительные вариации по срокам: во Франции — 10 лет, в
Англии — 6 лет, в ФРГ — 2 года, в России — 3 года, странах—участницах Нью-
Йоркской конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров
Различают первичную и вторичную квалификацию. Из этого вытекает, что даже если бы в
государствах имелись полностью совпадающие по внешним конструкциям нормы, то в процессе
квалификации, т.е. юридического их толкования и установления соответствующего содержания,
не всегда можно было бы прийти к одинаковым окончательным выводам из-за различий в
применяемых квалификациях. Наиболее отчетливым образом подобное проявляется в практике
Франции и Бельгии, имеющих один и тот же источник гражданского и международного частного
права — Кодекс Наполеона.
Если данное фактическое отношение связано с правом отечественного и иностранного
государства, то суд, рассматривающий дело, подходя к коллизионной норме, вынужден
квалифицировать определенные понятия, пользуясь теми категориями, которые известны ему на
основании знания собственного права, — т.е. осуществлять первичную квалификацию и
производить это на основе lege fori. Далее, если суд в конкретном фактическом составе усмотрит
основания для прикрепления отношения к иностранному правопорядку и надлежащим образом
определит его, то все последующие квалификации должны будут даваться им на основе понятий,
категорий и их содержания, которые свойственны такому избранному иностранному праву.
Вторичная квалификация, таким образом, подчиняется закону, которое регулирует отношение по
существу, — lege causae. Давая квалификацию по lege causae, юрисдикционный орган обязан
пользоваться таким содержанием применяемых понятий и терминов, которое характерно для
правопорядка соответствующего государства. Упомянутые требования продиктованы теми
соображениями, что иностранная материальная норма, к которой отсылает отечественное
коллизионное право, не должна быть превратно понята и извращена путем использования чуждых
ей интерпретаций и квалификаций и тем самым привести к неправильному применению права в
рамках осуществления решения. Следует напомнить в этой связи, что теория квалификаций по
закону суда на определенной стадии развития МЧП преподносилась некоторыми авторами как
единственно возможная и целесообразная (И. Нибуайе, П. Армэнжон, А. Батиффоль, И.
Мельхиор), что, в свою очередь, породило другое направление в рамках этой школы —
концепцию «адаптации». Ее французский родоначальник и приверженец Батиффоль полагал, что
квалификация lege fori способствует координации правовых систем, которые адаптируются,
приспосабливаются в этом случае друг к другу. «Если хотят, чтобы правовые системы
сосуществовали в своем оригинальном виде и функционировали в сотрудничестве между собой,
— писал он, — то надо, чтобы они приспосабливались одна к другой, а это приспособление
предполагает, что каждая из этих систем будет изучать другую, применяя для этого собственные
средства, которыми она располагает и которые предоставляют ей возможность адаптации своих
собственных концепций к иностранным». Приведенное высказывание явно противоречиво, что
отражает и уязвимость данной теории: если целью является сохранение оригинальности и
функциональности в таком виде определенной правовой системы, то приспособление ее к какой-
либо иной системе закономерно будет нарушать ее «первозданные» качества. Следовательно,
использование судом одного государства собственных средств для уяснения, толкования и
применения категорий, присущих праву другого государства (порой, может быть, не известных
вовсе праву суда), приведет не к сотрудничеству, а противопоставлению правопорядков
различных государств. Более обстоятельную и подробную критику теории квалификации lege fori
дал Л.А. Лунц в своем трехтомнике, посвященном международному частному праву177.
В теории МЧП выдвигается также и так называемая автономная теория квалификации (Э.
Рабель). Ее суть сводится к тому, чтобы производить квалификацию вне привязки к какому-либо
конкретному правопорядку определенного государства, осуществлять толкование понятий,
включенных в коллизионную норму, автономно, т.е. независимо, пользуясь наиболее общими
представлениями о содержании тех или иных институтов, которые затрагиваются в данном случае
соответствующими нормами. Ведущий советский теоретик международного частного права Л.А.
Лунц в целом, как представляется, позитивно отнесся к упомянутой теории, усматривая в ней одно
немаловажное достоинство — критику и сужение возможностей обращения к теории
квалификации по закону суда как ведущего начала буржуазной юриспруденции. Основной акцент
теория автономной квалификации ставит на сравнительное правоведение.
Классическим примером в этом отношении выступает институт исковой давности, а также зачет
встречных требований. В англосаксонских странах (странах «общего права») исковая давность и
зачет однородных и встречных требований квалифицируются как институт гражданского
процесса, процессуальный. В государствах же, придерживающихся континентальной системы
права, в том числе в России, Франции, Италии, Германии, на Украине, в Республике Беларусь,
Латвии, Литве, Эстонии, Португалии, Испании, Нидерландах и др., исковая давность отнесена к
институтам материального права. Аналогична трактовка института зачета встречных требований в
позитивном праве континентальных стран.
Таким образом, суд, рассматривая, скажем, спор, в котором присутствует вопрос о
действительности заявления искового требования, неизбежно должен высказаться первоначально
по проблеме квалификации: если, по мнению суда, это категория процессуального права, то суд
применит собственное — национальное — право, определяющее сроки исковой давности, а также,
177 См.: Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 247—268.
исходя из этого, ответит на основной вопрос, пропущен или не пропущен срок, действительно или
недействительно заявление данного искового требования и проч.; если же судебное учреждение,
опять-таки в силу предписаний собственного правопорядка, сочтет, что речь идет о категории
материального права, то на основании фактических данных, которые характеризуют отношение, и
будет определяться применимое право, и, в частности, если упомянутый орган решит, что
применимым правом выступает правопорядок Англии, то действительность искового требования
будет устанавливаться в соответствии со сроками исковой давности, действующими в этой стране.
Международный коммерческий арбитражный суд МКАС (в прошлом Внешнеторговая
арбитражная комиссия ВТАК, а затем Арбитражный суд при ТПП СССР и впоследствии РФ)
приходилось сталкиваться с подобными явлениями.
Так, при рассмотрении в 1966 г. иска английской компании «Хьюсон, Чапмен &
компани Лтд. к В/О «Экспортлес» арбитраж вынужден был дать квалификацию
института исковой давности. Арбитраж определил данную категорию в соответствии
с квалификацией, свойственной советскому праву, как институт материального права
и констатировал, что применимым к договорным отношениям правом будет
английское право как закон места заключения контракта (в соответствии с
коллизионной нормой действовавших тогда Основ гражданского законодательства
Союза ССР и союзных республик 1961 г.). В силу этого, разрешая спор по существу,
арбитраж применил английские сроки исковой давности и отверг ссылки ответчика на
пропуск истцом необходимого срока, который полагался им быть исчисленным
согласно нормам советского закона в три года.
Другим не менее часто встречающимся и весьма характерным случаем «скрытой коллизии» в
практике международных отношений цивилистического характера выступают ситуации с
определением места и момента (т.е. самого факта) заключения договора. В частности, подобные
проблемы очень часто возникают в условиях заключения договора между отсутствующими.
Если, например, стороны — российское и английское юридические лица —
согласовали в контракте, что применимым правом будет право места заключения
договора, а в реальной действительности договор совершался путем обмена
факсами, то суд, рассматривающий дело по возникшему в какой-либо связи с
договорными отношениями спору, не сможет его разрешить по существу до тех пор,
пока не определит применимое право, которым является правопорядок места
заключения, т.е. не установит, где и когда возникли права и обязанности субъектов
В данном случае коллизия, равно как и в предыдущем примере, выражена не явно, поскольку
нет видимого разночтения. Оно появляется в процессе применения коллизионного принципа
прикрепления к закону места заключения контракта — lex loci contractus, поскольку по праву
Великобритании моментом заключения договора считается отправка акцепта оференту, которая
может выразиться в сдаче письменного принятия (акцепта) предложения оферента на почту или
иному учреждению связи либо простая отправка по факсу (mail box theory). Вследствие этого в
подобных обстоятельствах местом заключения договора будет рассматриваться место отправки
акцепта. В континентальных же странах, включая и Россию, фактором, определяющим
заключение договора, а следовательно и место его заключения, должны рассматриваться момент и
место получения акцепта оферентом. Так, если отправка акцепта происходила из Китая, а его
прием оферентом был осуществлен в Болгарии, местом заключения договора будет считаться
Болгария. Иными словами, суд сперва должен будет решить «скрытую коллизию» — установить
содержание категории «момент заключения договора» и на этой основе определить место
заключения, а затем уже отыскать тот правопорядок, который стороны имели в виду.
Сходным образом о «скрытой коллизии» приходится говорить и в случае определения момента
перехода права собственности в ряде конкретных обстоятельств. Так, переход права
собственности по реальным договорам в праве Российской Федерации связывается с моментом
передачи вещи. По праву же Франции в аналогичных отношениях право собственности считается
перешедшим с продавца на покупателя, скажем, в договоре купли-продажи товаров, в момент
заключения соглашения. Следовательно, в конечном итоге конкретный ответ на поставленный
вопрос зависит от того правопорядка, который окажется надлежащим для регулирования в
качестве применимого к отношению.
1. Каково содержание категории «оговорка о публичном порядке»? Позитивная и
негативная конструкции «оговорки о публичном порядке».
2. Какова практика различных государств закрепления и использования института
3. Понятие института обратной отсылки и отсылки к закону третьего государства.
Способы решения проблемы обратной отсылки.
4. В чем состоит «конфликт квалификаций»? Теории квалификации.
5. Каковы способы толкования коллизионной нормы?
6. Каково состояние проблемы обхода закона в современном международном частном