Проблемы толкования в трудовом кодексе
Толкование норм трудового права
Г.П. Мелконян, руководитель отдела обобщения судебной практики и анализа законодательства Российской академии правосудия, судья Верховного Суда РФ в отставке.
Ю.Г. Попонов, профессор кафедры трудового права Российской академии правосудия.
В соответствии со ст. 22 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суды рассматривают и разрешают различные гражданские дела и, в частности, исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений. Значительную долю в числе рассматриваемых судами гражданских дел составляют дела, возникающие из трудовых отношений, которые, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о разрешении коллективных трудовых споров, в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ подсудны мировому судье.
Установленная законодателем подсудность трудовых дел мировому судье ни в коем случае не обусловлена их меньшей сложностью по сравнению с трудовыми делами, подсудными районному суду. Ведь вряд ли рассмотрение дел об отказе в приеме на работу можно считать менее сложным, чем рассмотрение дел о восстановлении на работе, поскольку в первом случае стороной по делу (истцом) выступает лицо, еще не состоявшее в трудовых правоотношениях с работодателем (ответчиком). К тому же правовое регулирование отказа в приеме на работу практически не регламентировано, в связи с чем нуждается в существенном законодательном восполнении.
К сожалению ни в Трудовом кодексе РФ, ни в ГПК РФ нет правовых норм, регулирующих последствия признания отказа незаконным. В частности, до настоящего времени законодателем не установлена обязанность суда вынести решение об обязании работодателя заключить с истцом трудовой договор и с какого момента; подлежит ли при этом удовлетворению требование истца о денежной компенсации морального вреда, причиненного незаконным отказом в приеме на работу. В ТК РФ отсутствуют нормы, предусматривающие гарантии для лиц, которым незаконно отказано в приеме на работу, аналогичные нормам, содержащимся в п. 2 ст. 83, ст. 394, 395 и др. ТК РФ.
Такие проблемы в законе порождают сложности при рассмотрении судами дел по спорам, связанным с незаконным отказом в приеме на работу.
Анализ судебной практики указывает на то, что суды при наличии пробела в законе либо из-за неоднозначного толкования правовой нормы, подлежащей применению, стали чаще в судебных решениях ссылаться на нормы Конституции РФ как на акт прямого действия и применять аналогию закона и аналогию права. Вместе с тем в работе судов при рассмотрении трудовых споров имеется немало вопросов, требующих своего разрешения.
Несомненно, что судебная практика призвана способствовать единому подходу к правильному и единообразному применению судами трудового законодательства, а правовые позиции в судебных решениях по сложным с этой точки зрения делам имеют практическое значение для совершенствования законодательства о труде и дальнейшего развития этой важной отрасли российского права.
Руководствуясь вышеизложенным, авторы считают целесообразным дать соответствующие комментарии и осветить практику применения судами некоторых норм Трудового кодекса Российской Федерации, регулирующих отношения, связанные с заключением, изменением и прекращением трудового договора при реализации гражданами права на труд.
Субъектный состав трудовых правоотношений
Устанавливая принципы правового регулирования трудовых правоотношений, законодатель в ст. 1 и 2 ТК РФ предписал, что действие настоящего Кодекса распространяется на трудовые и непосредственно связанные с ними отношения.
В силу ст. 20 ТК РФ субъектами трудовых правоотношений выступают работник и работодатель, вступившие между собой в трудовые отношения. Наряду с этим в соответствии с ч. 2 ст. 1 ТК РФ помимо сторон трудового договора к субъектам трудового права относятся и иные участники отношений, непосредственно связанных с трудовыми отношениями. К числу субъектов трудового права, например, относятся стороны социального партнерства, профессиональные союзы, органы надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства, органы по рассмотрению трудовых споров и др.
Тем не менее иногда бывает трудно решить вопрос о том, является ли тот или иной участник отношений по труду субъектом трудового права. Например, частный предприниматель привлекает к участию в создании определенной продукции или в оказании услуг граждан, не заключая с ними трудового договора, а иногда заключая даже гражданско-правовой договор. Не снимается этот вопрос и в ситуации, когда лицо, занимающее определенную должность в том или ином объединении граждан, своим действием (бездействием) причиняет организации материальный ущерб. В этих случаях суть сводится к признанию судом участников таких отношений субъектом трудового права. Если при разрешении такого спора судом будет установлено, что предметом соглашения сторон фактически выступают трудовые отношения, то в силу ч. 3 ст. 11 ТК РФ эти отношения регулируются положениями трудового законодательства.
Так, Первомайский районный суд Приморского края, удовлетворив иск ЖСК-111 о взыскании с М., занимавшего в кооперативе должность председателя правления кооператива, суммы недостачи подотчетных денежных средств в размере 7684 руб., признал возникший спор гражданско-правовым и руководствовался при его разрешении ст. 1064 ГК РФ, регулирующей обязательства вследствие причинения вреда. В кассационном порядке решение суда оставлено без изменения.
Президиум Приморского краевого суда при рассмотрении дела в порядке надзора установил, что М., занимая в кооперативе должность председателя правления кооператива, исполнял трудовые обязанности: осуществлял контроль за исполнением членами кооператива принятых на себя обязанностей, обеспечивал организацию работы по эксплуатации и содержанию жилого дома, являющегося собственностью кооператива, представлял интересы кооператива в различных инстанциях, осуществлял иную хозяйственную деятельность, получая за это установленную заработную плату.
Отменяя состоявшиеся по делу судебные решения, надзорная инстанция указала, что суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, допустил ошибку в применении закона. Лицо, исполняющее должностные обязанности председателя жилищно-строительного кооператива с учетом выполняемой им трудовой функции, состоит с кооперативом в трудовых отношениях. Поэтому спор о материальной ответственности за ущерб, причиненный кооперативу указанным лицом при исполнении им своих трудовых обязанностей, подлежит разрешению по нормам не гражданского, а трудового законодательства и в тех случаях, когда трудовой договор с таким лицом не был заключен. Таким образом, суд правильно признал М. субъектом трудовых, а не гражданско-правовых отношений.
Необоснованный отказ в заключении трудового договора
Конституция РФ в числе других важнейших прав и свобод граждан закрепила их право на свободный труд, а Трудовой кодекс РФ в ст. 2 конкретизировал понятие свободы труда, подчеркнув, что оно включает в себя также право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, и право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности. Исходя из этих важнейших принципов трудового права, ст. 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Согласно этой норме какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
Рассматривая трудовые споры, возбуждаемые гражданами на основании ст. 64 ТК РФ, суды в ряде случаев, установив факт отказа работодателя заключить трудовой договор с работником из-за отсутствия у него регистрации по месту проживания, признают такое действие работодателя незаконным и выносят решение об обязании ответчика заключить с истцом трудовой договор по вакантной должности или по определенной специальности без достаточно тщательного анализа всех других необходимых условий, которые установлены законом для заключения трудового договора. При этом часто упускается из виду, что работодатель вправе предъявлять к лицу, претендующему на вакантную должность, определенные требования, необходимые для заключения трудового договора, например, установленные прямым предписанием федерального закона. Такие упущения в деятельности судов нередко приводят к судебным ошибкам.
А. обратился в суд с иском к Шмидтовскому филиалу ГП Чукотского АО «Чукоткоммунхоз», Государственному предприятию Чукотского автономного округа «Чукоткоммунхоз» о признании незаконным отказа в приеме на работу, взыскании утраченного заработка и компенсации морального вреда.
В обоснование иска А. указал, что ответчик в течение года отказывал ему в приеме на работу, ссылаясь на отсутствие вакансий либо без объяснения причин. Считая необоснованный отказ в приеме на работу дискриминацией, истец просил обязать ответчика заключить с ним трудовой договор, взыскать в его пользу материальный ущерб и компенсацию морального вреда.
В судебном заседании А. пояснил, что директором Шмидтовского филиала ГП Чукотского АО «Чукоткоммунхоз» в качестве основания отказа в приеме на работу указывалось отсутствие регистрации по месту его жительства.
Суд иск удовлетворил.
Судебная коллегия по гражданским делам суда Чукотского автономного округа, считая правильным вывод суда о том, что ответчик не имел законных оснований для отказа истцу в трудоустройстве по такому основанию, как отсутствие регистрации, вместе с тем изменила судебное решение в части обязания ответчика заключить с истцом трудовой договор.
Как следует из имеющихся в материалах дела заявлений А. о приеме на работу, его объяснений в судебном заседании, истец обращался к директору Шмидтовского филиала ГП Чукотского АО «Чукоткоммунхоз», в структурные подразделения этого филиала только с заявлением о приеме на работу. Документов, необходимых при поступлении на работу, предусмотренных ст. 65 ТК РФ и названных выше, истцом работодателю предъявлено не было, в связи с чем истцу могло быть отказано в приеме на работу. Следовательно, отказывая истцу в приеме на работу по другим основаниям, препятствующим трудоустройству, ответчик не нарушил нормы ст. 64 ТК РФ, установившей гарантии при заключении трудового договора, предъявляя к истцу законные требования, предусмотренные федеральным законом (ст. 65 ТК РФ).
Запретив дискриминацию в трудовых отношениях, закон не предусмотрел и не мог предусмотреть всех возможных ситуаций, связанных с нарушением прав граждан, поэтому закрепленный в ч. 2 ст. 64 ТК РФ перечень обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, при которых запрещен отказ в приеме на работу, не может быть рассмотрен как исчерпывающий. К их числу могут быть отнесены и иные обстоятельства, если при рассмотрении дела будет установлено, что такое действие работодателя препятствует реализации права гражданина на труд.
Согласно ст. 1 ТК РФ целями трудового законодательства является не только установление государственных гарантий трудовых прав и свобод работников, создание благоприятных условий труда, но в равной мере защита прав и интересов работодателей. При этом закон ориентирует на создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений. Исходя из этих законоположений, а также принципа свободы труда, законные права и интересы как работников, так и работодателей подлежат судебной защите в равной мере.
В своем Постановлении от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 обратил внимание судов на то, что согласно требованиям ст. 8, 34 и 35 Конституции РФ и абзаца второго ч. 1 ст. 22 Трудового кодекса РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и решает вопрос о заключении трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу.
Хотя ст. 64 ТК РФ прямо не связывает запрет необоснованного отказа в заключении трудового договора с объявлением имеющихся у работодателя вакансий, судебная практика исходит из того, что отказ в принятии на работу на определенную должность или работу по специальности при наличии указанных в законе обстоятельств может быть признан судом незаконным лишь в том случае, если на эту должность или работу работодателем была объявлена вакансия.
Такая правовая позиция основывается на том, что ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные места, предусмотренные штатным расписанием, по мере их возникновения и что решение вопроса о заполнении вакансии, также, как и исключение вакантной должности из штатного расписания, относится к исключительной компетенции работодателя. В вышеназванном Постановлении Пленум Верховного Суда РФ обратил внимание судов на необходимость проверять, делалось ли работодателем публичное или индивидуальное предложение об имеющихся у него вакансиях, например, путем сообщения о вакансиях в органы службы занятости, объявлений в газете, по радио, размещения на доске объявлений и т.д. или нет.
Если вакансия объявлена не была, отказ в приеме на работу на эту должность может рассматриваться как обоснованный. Однако если в судебном заседании истец предоставит доказательства, что после возникновения вакансии и его обращения к работодателю на вакантную должность был принят другой работник, то такой отказ в приеме на работу может быть признан незаконным, если истец по своим деловым качествам соответствовал замещению вакансии.
Соответствие выполняемой работы существенным условиям трудового договора
В соответствии со ст. 60 ТК РФ работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами. Вместе с тем условия ранее заключенного трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон в письменной форме (ч. 4 ст. 57 ТК РФ).
Закон рассматривает изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора как перевод на другую постоянную работу. Такой перевод как в той же организации по инициативе работодателя, равно как и перевод на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией, допускается только с письменного согласия работника (ч. 1 ст. 72 ТК РФ).
Исключением из этого правила является предусмотренный ст. 73 ТК РФ порядок изменения определенных сторонами существенных условий трудового договора в одностороннем порядке по инициативе работодателя при продолжении работником работы без изменения трудовой функции. Являясь, по сути, переводом на другую постоянную работу, изменение существенных условий без изменения трудовой функции в данном случае допустимо лишь по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. О введении указанных изменений работодатель обязан уведомить в письменной форме каждого работника не позднее чем за два месяца до их введения. Если работодателем является физическое лицо, то он обязан предупредить работника об изменении существенных условий труда в письменной форме не менее чем за 14 календарных дней (ст. 306 ТК РФ).
Только при отсутствии такой работы либо при отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора).
При разрешении дел о восстановлении на работе лиц, уволенных по данному основанию, либо о признании незаконным изменения существенных условий трудового договора при сохранении трудовой функции суды вправе исходя из ст. 56, 57, 73 ТК РФ обязать работодателя документально обосновать, что изменение существенных условий трудового договора обусловлено изменениями в организации труда или в организации производства, например, изменениями в технике и технологии производства, совершенствованием рабочих мест, структурной реорганизацией производства. При этом должно быть подтверждено, что введенные изменения существенных условий трудового договора не ухудшили положения работника по сравнению с условиями коллективного договора и заключенного трудового соглашения. Если такие доказательства отсутствуют, прекращение трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ или изменение существенных условий трудового договора не может быть признано законным.
Необходимо обратить внимание на случаи, когда в результате изменения организационных и технологических форм деятельности организации по существу изменяются не условия трудового договора, а упраздняется трудовая функция, ранее выполняемая работником. В этих случаях юридически значимыми являются: характер труда, объем трудовых прав и обязанностей работника, сохранение или изменение условий труда, льгот и компенсаций за работу в особых условиях и др. Тщательное исследование этих обстоятельств позволит определить, сохранена ли прежняя трудовая функция и разграничить понятия «изменение существенных условий труда» и «изменение (или упразднение) трудовой функции», поскольку эти понятия влекут за собой различные основания прекращения трудового договора, а соответственно и связанные с ними правовые последствия (гарантии, компенсации и т.п.).
Так, если трудовая функция, выполняемая работником, сохранена, а изменились лишь существенные условия трудового договора, то при несогласии работника продолжать трудовую деятельность в новых условиях трудовой договор прекращается по основаниям, предусмотренным п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Если же в результате изменения условий и характера труда утрачена выполняемая работником трудовая функция, то трудовой договор подлежит расторжению по инициативе работодателя в соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ (сокращение численности или штата работников организации). При расторжении трудового договора по п. 2 ст. 81 ТК РФ увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).
Эффективность применения норм трудового права во многом зависит от их научно-обоснованного толкования и обеспечения единообразия в применении.
Вместе с тем это не исключает необходимости дальнейшего совершенствования трудового законодательства и устранения имеющихся пробелов в законе, поставленных на обсуждение авторами.
Отраслевые принципы толкования норм трудового права.
Принцип толкования всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в пользу работника. Этот принцип можно обосновать следующим образом. Особенностью трудового отношения является то обстоятельство, что для обеспечения фактического согласования интересов его сторон необходимо законодательно предусмотреть приоритет интересов работника. Общеизвестно, что трудовое законодательство начало формироваться в середине позапрошлого века (оно тогда называлось фабричным или рабочим) с целью защиты экономически более слабой и юридически подчиненной стороны трудового отношения – работника[58].
Основное назначение трудового законодательства в условиях экономики, основанной на многообразии форм собственности с преобладанием частной – ограничить произвол работодателя, не дать ему диктовать работнику кабальные условия при заключении трудового договора и злоупотреблять своей властью после его заключения.
Современное трудовое законодательство так и построено: анализ конкретных норм Трудового кодекса показывает, что в подавляющем большинстве случаев они сконструированы исходя из приоритета интересов работника: о рабочем времени – «не свыше», о времени отдыха и об оплате труда – «не менее», о прекращении трудового договора по инициативе работодателя – исчерпывающий перечень оснований, по инициативе работника – в любое время без каких бы то ни было причин и т.д.
Поэтому представляется очевидным, что и толкование норм трудового права должно также исходить из приоритета интересов работника. В большинстве случаев суды так и поступают. В качестве примера можно привести толкование норм первоначальной редакции Трудового кодекса, данное Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»[59] (в дальнейшем – Постановление от 17.03.2004).
Так, разрешая коллизию ст. 72 ТК РФ (первоначальная редакция), где говорилось, что не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, и первоначальной редакции ст. 57, которая относила место работы с указанием структурного подразделения к существенным условиям трудового договора, которые могут быть изменены только по соглашению сторон, Пленум разъяснил, что если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора[60].
В п. 53 названного Постановления Пленум указал, что при наложении дисциплинарного взыскания работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду. В частности, если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен. Между тем, первоначальная редакция Трудового кодекса соответствующих требований не содержала.
Толкуя норму о праве работника приостановить работу при задержке выдачи заработной платы на срок более 15-ти дней, Пленум разъяснил, что работник вправе не выходить на работу до выплаты ему задержанной суммы (п. 57 Постановления). Хотя ранее в судебной практике встречались случаи, когда суды признавали правомерным увольнение за прогул работников, приостановивших работу и не выходящих на нее. Интересно отметить, что все эти правоположения были в том или ином виде воспроизведены новой редакцией Трудового кодекса[61], что говорит о том, что они как минимум неочевидны, а то и вовсе являются новыми нормами (см. об этом § 3 гл. 4).
Разъясняя норму о праве работника приостановить работу в случае задержки выплаты заработной платы, Пленум Верховного Суда не разрешил вопрос, должно ли оплачиваться время приостановки работы в связи с задержкой выплаты заработной платы. Существуют три точки зрения. Первая (ее придерживаются работодатели) – это время оплате не подлежит. Вторая – время приостановки работы есть простой не по вине работника, и он должен оплачиваться либо в размере 2/3 тарифной ставки (если возник по независящим от сторон причинам) либо 2/3 среднего заработка (если возник по вине работодателя). Третья – время приостановки работы есть вынужденный прогул, и он должен оплачиваться в размере среднего заработка.
Первую точку зрения комментировать не стоит – она фактически лишает норму смысла. Заслуживают внимания две последних.
Простоем называется временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера (ст. 72 2 ТК РФ). Задержку заработной платы можно в принципе отнести к «причинам экономического или организационного характера».
Однако в соответствии со ст. 22 ТК РФ обязанность выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату в установленные сроки относится к основным обязанностям работодателя. Поэтому с точки зрения приоритета интересов работника, и учитывая, что в соответствии со ст. 4 ТК РФ работа в условиях задержки заработной платы относится к принудительному труду, который запрещен, более обоснованно считать, что нарушение этой обязанности есть лишение работника возможности трудиться вследствие незаконных действий работодателя. Соответственно время приостановки работы вследствие задержки выплаты заработной платы должно оплачиваться в размере полного среднего заработка, как это предусмотрено для подобных случаев ст. 234 ТК РФ.
Впоследствии Президиум Верховного Суда РФ именно так разъяснил этот вопрос в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2009 года[62]. (Хотя лучше было бы решить этот вопрос постановлением Пленума Верховного Суда РФ).
Вместе с тем, защита интересов работника должна быть разумной и соразмерной. В.Г. Сойфер отмечает, что слишком жесткие требования трудового законодательства способствуют уходу трудовых отношений в тень[63]. А.М. Куренной указывает, что отсутствие гибкости трудового законодательства приводит к расширению сферы «серого» нелегального трудового права[64]. Здесь можно провести такую аналогию: экономисты давно установили, что рост ставки налога сначала приводит к пропорциональному росту доходов казны, при дальнейшем увеличении рост доходов начинает отставать от роста ставки и, наконец, доходы перестают расти, и могут даже уменьшиться. Причина – уход бизнеса в тень. Точно так же усиление законодательных гарантий улучшает фактическое положение работника до определенного предела, если же этот предел перейти – возникает обратный эффект: трудовые отношения уходят в тень.
Поэтому Пленум Верховного Суда, толкуя норму о запрете необоснованного отказа в приеме на работу, разъяснил, что если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. Причем работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, не только требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, но и иные, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)[65].
Пленум Верховного Суда указал на необходимость соблюдения общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом[66].
Как общеправовой, принцип недопустимости злоупотребления правом сформулирован в Конституции: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (п. 3 ст. 17), более конкретно как принцип гражданского права – в Гражданском кодексе: «Не допускаются, действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах» (п. 1 ст. 10). Данное определение прямо называет только одну форму злоупотребления правом – так называемую «шикану» [67], иные формы упоминаются, но их содержание не раскрывается. В Трудовом кодексе слово «злоупотребление» упоминается только один раз – последняя часть ст. 355 вменяет в обязанность федеральной инспекции труда доведение до сведения соответствующих органов государственной власти фактов нарушений, действий (бездействия) или злоупотреблений, которые не подпадают под действие трудового законодательства. Какого-либо определения этого понятия Кодекс не дает.
Проблема злоупотребления правом привлекает серьезное внимание ученых. Применительно к трудовому праву обзор различных точек зрения на эту проблему дан в работе М.В. Лушниковой[68]. В самом общем виде эти точки зрения сводятся к тому, что злоупотребление правом есть осуществление права в противоречии с его назначением.
Дискуссионным является вопрос, следует ли такие действия считать правонарушением. Существуют три основных точки зрения. В соответствии с первой такие действия следует рассматривать как правонарушение, со всеми вытекающими из этого последствиями.В частности, по мнению В.П. Грибанова, «противоправным следует считать не только поведение, нарушающее конкретные нормы права, но и поведение, противоречащее правовым принципам данной системы, отрасли или института права, хотя бы это поведение и не противоречило конкретной норме права»[69].
Третья состоит в том, что злоупотребление правом является самостоятельным правовым явлением, несводимым ни к правонарушению, ни к правомерному поведению[71].
Вторая точка зрения представляется весьма спорной. Возникает вопрос, если поведение управомоченного лица правомерно, то почему суд отказывает ему в защите его права?
Третья также не выглядит убедительно. Е.М. Офман в качестве одного из отличий злоупотребления правом от правонарушения называет отсутствие наказуемости первого[72]. Далее она пишет: «Анализ судебной практики высших судов Российской Федерации показал, что суды при обнаружении факта злоупотребления правом со стороны работодателя привлекают его к ответственности (по аналогии за совершенное работодателем правонарушение). Однако в ходе данного исследования нами сделан вывод о том, что злоупотребление правом является самостоятельным правовым явлением. Соответственно, оно должно влечь специфические (присущие ему, а не правонарушению) правовые последствия. В связи с этим считаем необходимым указать на следующее правовое последствие при злоупотреблении правом работодателем: при установлении судом факта злоупотребления правом со стороны работодателя судам следует предоставить альтернативу восстановлению работника на работе: в случае невозможности восстановления работника суды вправе вынести решение о выплате работнику денежной компенсации за потерю работы. Указанное правовое последствие необходимо установить в Трудовом кодексе Российской Федерации»[73]. То есть, противопоставляются последствия правонарушения (привлечение к юридической ответственности), и злоупотребления правом, которое должно влечь специфические (присущие ему, а не правонарушению) правовые последствия. Между тем, в качестве такого специфического правового последствия называется выплата работнику денежной компенсации за потерю работы. Надо полагать, что выплачивать эту компенсацию должен работодатель, тогда что это, если не привлечение его к материальной ответственности?
М.В. Лушникова полагает, что в публично-правовых отраслях злоупотребление правом всегда есть правонарушение, влекущее меры юридической ответственности, а в частных и частно-публичных отраслях (трудовое право относится к последним) необходимо различать правонарушение и иную юридическую конструкцию «злоупотребление правом», последствием которой не являются карательные меры юридической ответственности[74].
Данное утверждение представляется спорным. Во-первых, невозможность применения карательных мер сама по себе не исключает квалификацию деяния как правонарушения, ведь гражданский деликт также, зачастую, влечет применение только правовосстановительных мер, но, тем не менее, считается правонарушением. Во-вторых, по нашему мнению, карательные меры вследствие злоупотребления правом не применяются только к работнику, к работодателю (или его представителю), как будет показано ниже, их применение не только возможно, но и необходимо.
Таким образом, наиболее правильной представляется первая точка зрения. Злоупотребление правом есть специфический вид правонарушения, связанный с умышленным либо самонадеянным неправомерно широким толкованием субъектом своего права, на основании буквального текста правовой нормы, без учета ограничений, налагаемых правовыми принципами данной системы, отрасли или института права.
Пленум Верховного Суда назвал два вида злоупотребления правом со стороны работника: сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы, либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного профсоюзного коллегиального органа организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа. И разъяснил, что при установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника[75].
Однако, как справедливо указывает В.В. Архипов, в законодательстве отсутствует норма, вводящая юридическую обязанность работника извещать работодателя о причинах своего отсутствия на работе[76]. Поэтому следует признать правильной позицию Московского городского суда, который счел, что для вывода о злоупотреблении правом работником необходимо доказать факт сокрытия от работодателя временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы, а не факт того, что работодатель не знал о временной нетрудоспособности работника. То есть, для признания факта злоупотребления правом работодатель должен доказать, что он выяснял, имеет ли работник временную нетрудоспособность, а работник это скрыл[77].
Встречаются и другие случаи, которые также можно отнести к злоупотреблению правом. В частности, судебная практика исходит из того, что если работник подает заявление, в котором просит уволить его раньше предусмотренного законом двухнедельного срока, то работодатель вправе удовлетворить его просьбу или отказать, но не увольнять его на основании этого заявления по истечении двух недель. Такое увольнение признается незаконным, а работник подлежит восстановлению на работе с оплатой времени вынужденного прогула[78]. Однако, если работник несколько раз в разных организациях проделывает одно и то же – пишет заявление с просьбой немедленно уволить, его увольняют через две недели, он молча забирает трудовую книжку, а за день до истечения месячного срока после увольнения подает иск о восстановлении на работе и об оплате вынужденного прогула[79], то возникают серьезные основания полагать, что имеет место злоупотребление правом со стороны работника. Работник использует свое право расторгнуть трудовой договор не с целью свободно распорядиться своей способностью к труду, а с целью спровоцировать работодателя на незаконное увольнение и получить оплату вынужденного прогула, а возможно еще и компенсацию морального вреда.
Решая вопрос о возможности применения к субъектам трудовых отношений мер карательной ответственности, необходимо четко разграничивать случаи злоупотребления правом со стороны работника и работодателя. Как отмечает А.В. Юдин, злоупотребление трудовыми правами со стороны работника возможно при условии, что субъективное право, используемое им не по назначению, получит государственно-властную поддержку в суде, так же, как это имеет место в гражданских правоотношениях[80]. Поэтому вполне достаточно отказывать в защите этого права, как это предусматривает ст. 10 ГК РФ. Последовательное применение этой меры само по себе будет способствовать не только охране прав работодателей, но и исключению самой возможности подобных злоупотреблений. Поэтому в данном случае излишне применение мер карательной ответственности, основное назначение которой – предупреждение новых правонарушений (исключение составляет руководитель организации, о чем будет сказано ниже).
Совершенно другое дело – злоупотребление правом со стороны работодателя. Работодатель, как известно, наделен хозяйской властью, поэтому в большинстве случае такое злоупотребление есть злоупотребление властью (полномочиями).
Одним из примеров таких действий, причем не нарушающих конкретные правовые нормы – увольнение работника по сокращению численности или штата, если через непродолжительное время штат либо численность были увеличены и на место уволенного принят другой работник. Формально работодатель здесь действует в рамках имеющихся у него прав. Работодатель самостоятельно определяет численность и штат работников, суд не вправе обсуждать вопрос о целесообразности сокращения[81], тем более, не подлежит сомнению право работодателя принимать работников на работу. Однако на протяжении многих десятилетий судебная практика признает в этом случае увольнение незаконным[82], поскольку право самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) предоставлено работодателю в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом[83]. Здесь же очевидным образом преследуется иная цель – избавиться от неугодного работника, для увольнения которого законных оснований не было.
Очевидно, что работодатель не нуждается ни в какой государственно-властной поддержке подобных действий, поэтому одних правовосстановительных мер здесь недостаточно. Даже неукоснительное их применение не может исключить повторение подобных правонарушений в будущем, и представляется вполне уместным применение карательных мер. Трудно согласиться с В.И. Мироновым, который полагает, что привлечение к административной или уголовной ответственности здесь теряет смысл, поскольку не гарантирует восстановление нарушенного права работника, так как для его защиты, исходя из принципа диспозитивности, требуется наличие волеизъявления работника, которого может и не быть[84]. Основная функция уголовной или административной ответственности – репрессивно-карательная, а не правовосстановительная, ее основная цель – предупреждение новых правонарушений. Применение этих мер необходимо именно потому, что волеизъявления работника может и не быть, в результате злоупотребление останется безнаказанным, а безнаказанность, как известно, порождает новые правонарушения.
В свое время Пленум Верховного Суда СССР указывал, что «если при рассмотрении дела о восстановлении уволенного на работе суд установит, что увольнение работника являлось замаскированной формой удаления из аппарата лиц, неугодных администрации, то суд обязан довести до сведения об этом органов прокуратуры или вышестоящих по отношению к учреждению или предприятию органов для привлечения должностных лиц к уголовной или дисциплинарной ответственности»[85].
Позднейшее законодательство предусматривало уголовную ответственность в виде исправительных работ на срок до одного года или увольнения от должности за незаконное увольнение трудящегося с работы из личных побуждений, неисполнение решения суда о восстановлении на работе, а равно иное умышленное существенное нарушение законодательства о труде, совершенное должностным лицом государственного или общественного предприятия или учреждения (ст. 138 УК РСФСР 1960 г.)[86].
Тем не менее, в литературе возможность применения ст. 201 УК РФ за нарушение представителями работодателя трудовых прав своих работников практически не обсуждается[89]. По-видимому, это связано с тем, что данная статья помещена в гл. 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях», а не в гл. 19 «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина», и отсюда делается вывод, что она применяется только в случаях причинения вреда самой организации. Однако из текста статьи это не следует, более того, примечание 3 к этой статье специально предусматривает случай, когда вред причинен другим организациям или гражданам (при этом уголовное преследование осуществляется в общем порядке, если же вред причинен только самой организации – только по ее заявлению или с ее согласия). Неясно, почему считается, что диспозиция этой статьи не охватывает случаи причинения вреда гражданам, которые являются работниками данной организации.
К случаю злоупотребления правом со стороны работодателя примыкает злоупотребление правом представителем работодателя, но не в интересах работодателя, а в своих собственных (или третьих лиц). Такие случаи известны судебной практике. В частности, Санкт-Петербургский городской суд правильно усмотрел злоупотребление правом со стороны, как руководителя организации, так и другого работника в следующем случае. Генеральный директор ОАО «У» С.М. подписал соглашение о расторжении трудового договора по соглашению сторон с заместителем начальника управления Ч. с выплатой выходного пособия в размере 60 должностных окладов. Причем, как видно из материалов дела, С.М. знал, что в ближайшее время сам будет уволен[90]. Формально, трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие (помимо предусмотренных законодательством) случаи выплаты выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий (ст. 178 ТК РФ). Однако несуразный размер пособия позволяет сделать вывод, что право используется явно не по назначению, т.е. имеет место злоупотребление правом. Причем такие действия явно подпадают под диспозицию ст. 201 УК РФ: «Использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц».
Учитывая изложенное, было бы весьма полезным сформулировать принцип недопустимости злоупотребления правом участниками трудовых и непосредственно связанных с ними отношений в Трудовом кодексе, или хотя бы, чтобы это сделал, не ограничиваясь конкретными примерами, Пленум Верховного Суда.
Причем такое определение должно различать злоупотребление правом со стороны работника и со стороны работодателя. Некоторые предлагаемые в литературе подобные определения к работодателю совершенно не подходят. Так, по А.В. Юдину злоупотребление правом в сфере трудовых правоотношений – это такое недобросовестное осуществление сторонами трудового договора субъективных прав, предоставленных Трудовым кодексом РФ, а также иными федеральными законами, при котором управомоченное лицо создает видимость законности собственного поведения, направленного на необоснованное получение организационных, имущественных и иных выгод, сопряженное с обманом другой стороны трудового договора[91].
Между тем, работодателю вовсе не обязательно кого-либо обманывать, чтобы злоупотребить своей властью. В особенности же различными должны быть последствия признания деяния злоупотреблением правом со стороны работника и со стороны работодателя.
Верховенство фактов. Трудовой кодекс содержит ряд норм, в соответствии с которыми при определении существования трудовых отношений необходимо руководствоваться фактами, а не названием или формой согласованной сторонами. Так, ч. 4 ст. 11 предусматривает, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Часть 2 ст. 67 приравнивает фактическое допущение к работе (с ведома или по поручению лица, имеющего право приема на работу) к заключению трудового договора. Было бы полезно обобщить эти нормы, закрепив в ст. 2 ТК РФ принцип верховенства фактов при определении существования трудовых отношений, как по свидетельству А. Мюллер это сделано в юриспруденции многих правовых систем[92]. Существование трудовых отношений зависит от соблюдения определенных объективных условий, а не от того, как стороны характеризуют эти отношения.
Этот принцип следует особо подчеркнуть, поскольку некоторые рекомендации официальных органов о разграничении трудовых и гражданско-правовых договоров от него отходят. Так, в письме Управления МНС по г. Москве от 18.03.04 № 28-11/17668 указано, что признаками гражданско-правового договора являются, в частности, следующие:
· для выполнения работ (услуг) по гражданско-правовому договору физическое лицо – исполнитель договора не должно включаться в штатное расписание организации;
· выплаты по гражданско-правовому договору должны производиться за результат, а не за процесс работы[93].
С точки зрения принципа верховенства фактов эти признаки сомнительны. Включение или не включение в штатное расписание никак не связано с фактическим характером отношений; естественно, что если фактический работодатель хочет замаскировать трудовой характер отношений, он не включит работника в штатное расписание. То же относится к такому признаку, как оплата за результат – периодически составлять акты приемки-сдачи большого труда не составит. Вряд ли при помощи таких «признаков» удастся выявить скрытые трудовые отношения, т.е. «отношения, которым придана видимость, отличающаяся от объективной реальности, с целью ликвидации или ослабления защиты, предоставляемой законом, уклонения от уплаты налогов или от выполнения обязательств в области социального обеспечения»[94].
Принцип верховенства фактов применяется не только при определении отраслевой принадлежности отношений. Выше упоминалось, что на протяжении многих десятилетий признается незаконным увольнение по сокращению численности или штата, если через короткое время после увольнения штат был снова расширен и на место уволенного принят другой работник. То есть сокращение расценивается как фиктивное, которого фактически не было.
Аналогичный подход суды применяют и в случае ликвидации организации. Примером может служить определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 11 июля 2008 г. № 10-В08-2. Г. была уволена в связи с ликвидацией ФГУП «Сельмаш», которое решением Арбитражного суда Кировской области было признано несостоятельным (банкротом) с открытием конкурсного производства. Она обжаловала увольнение на том основании, что ликвидации фактически не было. Суд первой инстанции в иске Г. отказал, кассационная инстанция оставила это решение без изменения. Рассматривая дело в порядке надзора, Судебная коллегия нашла состоявшиеся по данному делу судебные постановления подлежащими отмене на том, в частности, основании, что в деле нет данных о том, что в результате конкурсного производства ФГУП «Завод «Сельмаш», работником которого являлась истица, полностью ликвидировано, а не сменило собственника или было реорганизовано путем преобразования в ОАО «Завод «Сельмаш»[96].
Важнейшую роль в толкованиииграютпринципы-презумпции. Дело в том, что как отмечает В.А. Петрушев, знания о нормах права, полученные в ходе их толкования, являются лишь вероятными знаниями[97], в то же время, как справедливо указывает А.Ф. Черданцев, результат толкования должен быть точным и определенным, даже в случае сомнения интерпретатор-правоприменитель должен принять тот или иной вариант понимания норм права и руководствоваться им при вынесении решения[98]. Именно выбору варианта решения в случаях неустранимых сомнений и служат правовые презумпции, т.е. юридическое признание факта достоверным, пока не будет доказано обратное[99].
Большое значение имело бы закрепление в ТК РФ принципа презумпции трудовых отношений.М.В. Лушникова отмечает, что сейчас фактически предусмотрена противоположная презумпция[100]. Напомним формулировку ч. 4 ст. 11 ТК РФ (ред. от 30.06.2006): «В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права». Такая формулировка означает презумпцию гражданско-правового договора – нужно доказывать, что отношения являются трудовыми. А это далеко не просто – в литературе подчеркивается, что квалификация отношений как трудовых или гражданско-правовых представляет большую сложность для правоприменителя[101] (возвращаясь к рассмотренному выше примеру, отметим, что решение о признании отношений трудовыми приняла надзорная инстанция, ни суд первой инстанции, ни кассационная инстанция этого не сделали, хотя, казалось бы, исходя из материалов дела, трудовой характер отношений был очевиден).
Согласно п. 11 Рекомендации МОТ № 198 от 15 июня 2006 г. «О трудовом правоотношении» в целях содействия определению индивидуального трудового правоотношения государства – члены МОТ должны предусмотреть возможность установления правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда установлено наличие одного или нескольких соответствующих признаков[102]. Еще более определенная формулировка содержится в Законе о трудовом договоре Эстонии – там говорится, что в случае спора об отраслевой принадлежности заключенного договора, считается, что он является трудовым, если предполагаемый работодатель не докажет обратное или если из доказательств не явствует, что сторонами был заключен иной договор[103]. Представляется, что подобным образом должна быть сформулирована соответствующая норма и в российском законодательстве.
М.В. Лушникова упоминает также презумпцию знания закона. Из этой презумпции очевидным образом следует обязательность официальной публикации нормативных актов, т.е. доведения их до сведения неопределенного круга лиц, что и закреплено в ст. 15 Конституции РФ[104]. Применительно к трудовому праву данное правило имеет ту особенность, что работники должны быть ознакомлены (еще до подписания трудового договора) с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором. В настоящее время это требование узаконено новой редакцией ТК РФ (ч. 3 ст. 67). Осталась, однако, другая проблема. Важным источником трудового права являются социально-партнерские соглашения. Если генеральное, а также региональные соглашения публикуются в общедоступных изданиях, то об отраслевых соглашениях этого не скажешь. Зачастую в электронных справочных системах они приводятся в графе «источник публикации» с отметкой «б/и», т.е. без источника. Хотя эти соглашения играют едва ли не большую роль, чем генеральное или региональные – в последних редко встречаются нормы прямого действия, а в отраслевых соглашениях таких норм немало.